Vacinação Obrigatória
Em razão de recentes decisões de vários órgãos da Justiça veio à tona discussão acerca da possibilidade de o empregador, através do exercício do poder diretivo, exigir de seus empregados a vacinação e quais seriam as consequências em caso de recusa injustificada do trabalhador.
Num primeiro momento, a doutrina tem se posicionado no sentido da possibilidade do empregador determinar a vacinação, sob o principal argumento da sua responsabilidade em manter o ambiente de trabalho saudável e seguro, bem como, por se ter a assimilação de que a vacinação deve ser vista como de interesse coletivo, argumentos que poderiam, em tese, justificar até a dispensa por justa causa do empregado que se recusasse a vacinar imotivadamente, posto que, ainda em tese, o empregado não vacinado estaria colocando em risco a saúde dos demais trabalhadores e, portanto, seria mais que um direito, seria um dever do empregador o afastamento daquele indivíduo para preservar o ambiente de trabalho.
Contudo, há entendimento em sentido contrário, pautado em princípios norteadores do direito ao trabalho e no princípio da legalidade, ambos reconhecidos como direitos fundamentais pela nossa Constituição (artigo 6º e artigo 5º, I respectivamente).
Considerando esta divergência doutrinária, temos que a conclusão pela justa causa caracteriza um risco grande, notadamente, por atrair para a empresa o ônus de comprovar a adoção de todas as medidas mitigatórias, inclusive com a admissão da previsão em programas internos de que a covid é fator de risco e quais os procedimentos e ordens de serviço devem ser seguidos.
E mesmo assim, ainda haveria espaço para discussão. Com o fundamento da saúde dos empregados de uma determinada empresa, justificar-se-ia a exclusão de um trabalhador com a punição mais grave prevista no ordenamento jurídico. A liberdade individual deve sucumbir ao interesse coletivo, em outras palavras.
Conforme a própria tese fixada pelo STF, a vacinação obrigatória pode ser implementada por medidas indiretas, com restrição ao exercício de certas atividades, sempre a partir de previsão legal ou dela decorrente. E inexiste, até o momento, qualquer regra jurídica que determine como requisito para manutenção ou admissão em emprego estar o trabalhador vacinado.
Não se trata aqui de lacuna jurídica a ser superada pelos intérpretes do Direito, mas de simples observância do princípio da legalidade quando diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A inexistência de norma legal que determine uma conduta contrária à vontade do cidadão não pode, portanto, levar um ator privado — o empregador — a criar tal determinação.
Temos a convicção, por ora, de que enquanto não houver lei prevendo como requisito para manutenção ou admissão no emprego a vacinação, muito arriscada a iniciativa do empregador de romper o vínculo, com ou sem justa causa, visto que na segunda hipótese podemos ter a discussão de que se tratar de dispensa discriminatória e, portanto, abusiva.
Há ainda outra discussão técnica no sentido de que qualquer regra jurídica com restrição ao emprego deve ser criada unicamente pela União, que possui a competência exclusiva em legislar sobre tal matéria, nos termos do artigo 22, I, da Constituição.
Concluindo, seguimos com a recomendação de muita cautela e estudo de cada caso isoladamente, como forma de adequação e assertividade.
